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投資基金被套牢？想好怎么“分手”，才能好好“牽手”丨天雅資訊 ?
投資基金被套牢？想好怎么“分手”，才能好好“牽手”丨天雅資訊
清代著名詞人納蘭容若的一句“人生若只如初見”，道盡了人世變幻的無奈。這無奈不僅在情人之間，在私募投資行業，有時投資人和管理人最終也不得不慨嘆“人生若只如初見”。
我們常說，“投資有風險”、“投資需謹慎”，但很多投資人只看到了“風險”，卻不知道該怎樣“謹慎”，或者只看到了明面上的“風險”，卻忽略了靜海無波下的暗流涌動，一旦損失產生，想要合法維權，卻往往不得其法。
投資超期只能等？明投實債不靠譜！
案例1：某合伙型私募投資基金投資某房地產項目，后由于該項目產生糾紛，基金投資期滿未能退出?；鹜顿Y人認為其是以投資為名實為借貸，要求基金及其管理人向其返還出資、約定的固定收益。
投資超期在實踐中并不少見，尤其是在投資期較長的股權私募基金中。當基金超期后，很多投資人為了拿回本金和收益，就會以各種理由試圖說服法院這是一個明投實債的投資關系，自己不承擔投資風險，只獲取借款利息。
但是，這個理由真的無往而不利嗎？在上述案例中，管理人已在合同中明確提示了投資風險，合伙企業并已完成工商登記，即使沒有基金備案，也不妨礙合伙協議有效和投資關系的確認，明投實債并沒有得到法院認可，在沒有特殊約定的情況下，即使約定的投資期限已經屆滿，也無法對合伙企業進行清算和分配。
理想很豐滿，現實很骨感。實踐中有很多投資人將“明投實債”當做規避投資損失的武器，緊緊抓著“固定收益”這根救命稻草，而對其他合同條款視而不見，最終只能自食苦果！
違約還是風險？美麗的謊言終凋謝！
案例2：某合伙型基金定向投資于某境外可轉換債券項目，因項目方經營困難，只收回部分投資。投資人認為管理人隱瞞真實投資性質、虛構投資項目，要求解除合同，返還投資本金及收益。
管理人“真募假投”是現下私募基金亂象中最常見的一類操作，也是最令投資人深惡痛絕的，往往最能引起不明真相者的口誅筆伐，但，事實真的是這樣嗎？
在很多真實案例中，投資人所說的“違約”，其實只是他們挽回損失的手段而已。如上述案例，投資人的主要理由是基金并未按照可轉債的發行規定取得相應憑證，而僅以借款合同的形式出借資金，違背了合同目的。但是，雙方協議中關于可轉債的定義并非是我國《證券法》規定的可轉換公司債券，且在投資前管理人已經向投資人披露了投資標的信息，也依照合同約定履行了相關合伙人決議程序。也正因如此，本案經過一審、二審、再審，投資人花費了大量精力，其主張卻仍未得到法院支持。
我們無意質疑一個專業的基金管理人為何不能正確理解如此淺顯的條款，而將執意各方貿然拉進一場又一場爭訟，與其在事后費盡心思，不如提前鋪好退路。
解除、退伙，傻傻分不清楚？
當投資人欲與管理人“分道揚鑣”時，怎么“分”才能“利益最大化”，成為每個投資人最關心的問題。在合伙型基金中，解除合同和退伙是最常見的兩個中途退出方式。
上述案例2中，投資人就是以管理人違約致使合同目的不能實現為由，要求解除合伙協議。解除合同的好處在于：合同解除后，投資人可以要求返還出資并有權請求賠償損失。
但是，解除合同并不容易。首先，如果合同沒有特殊規定，投資人要想單方解除合同，就須得具備合同法定解除情形，但在多數情況下法定解除條件并不能成就；其次，合伙協議是全體合伙人對于合伙企業經營事項的合意，并非合伙關系的產生基礎，解除合伙協議并不必然否定合伙人身份，不能達成投資人退出的最終目的；最后，根據“特別法優于普通法”的原則，應當優先適用《合伙企業法》的規定，而《合伙企業法》與《合同法》的規定不盡相同。
那么，如果要求退伙呢？除法定退伙的情形外，投資人要想在合伙企業存續期間退伙，必須滿足以下條件之一：1）合伙協議約定的退伙事由出現；2）全體合伙人一致同意；3）發生合伙人難以繼續參加合伙的理由；4）其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。但是需要注意的是，退伙時，投資人不能直接要求返還投資款，而應當按照合伙企業當時的財產狀況進行結算。
解除合同和退伙都是投資人終止投資的方式，二者的法律性質不同，產生的法律效果也不同，但有一個相通點，就是如果僅依靠法律規定而不在合同中預先做特殊約定，救濟效果最終可能都無法達到投資人的預期。
“分手”條款該怎么寫？
很多人在訂立合同時很少會去關注“分手”條款，因為彼時雙方正處在“蜜月期”，目標和利益一致；而中途“分手”往往是因為雙方利益出現背離，此時要想心平氣和地進行磋商幾乎是不可能的事，因此，在合同中預先設置完善的“分手”條款就顯得至關重要。那么，“分手”條款要怎么寫呢？
1.合同解除
《民法典》第562條規定：“當事人可以約定一方解除合同的事由。解除合同的事由發生時，解除權人可以解除合同?！?/span>
這是法律賦予合同當事各方在出現合同約定的情形時，可以不經其他方同意而單方解除合同的規定。
《合同法》第94條規定了解除合同的情形，出現法定解除情形時，當事方可以不經協商一致而單方解除合同。但是，法定解除的要求是相對苛刻和模糊的，司法實踐中的評價標準和當事方自己的判斷往往有較大出入，從而導致訴訟結果的不確定性，而約定解除則可以最大限度地降低這種不確定性。
在訂立合同時，當事方可以將最為關注的投資要素的違約行為作為合同解除的條件，并明確約定解除的程序、對未主張解除當事方的合同效力處理等事項，避免出現解除條款直接“復制”法條、形同虛設的現象。
2.退伙
合伙型基金和公司型基金由于存在實體組織形式，解除合同并不容易實現，且還存在工商層面的障礙，退伙（退股）有時是更為簡便易操作的退出方式。
退伙條款主要應當包括以下內容：
退伙事由。除法定退伙外，當事方可以事先在合伙協議中約定退伙事由，如果沒有約定，需要全體合伙人一致同意。投資人可以將對于自己作出投資決策的條件（如基金規模、管理人跟投比例、投資標的等）的不能成就作為退伙的事由，以便在基金后續募集和運營情況不能達到預期時選擇退出。不過，退伙事由的確定是雙方協商一致的結果，有時尤其是面對比較強勢的基金管理人時，這樣的要求未必會被接受。
退伙程序。為了確?；疬\營的穩定，大多數基金都會要求投資人退伙需要履行一定的程序，包括需要得到管理人的同意等，甚至有的基金會約定在存續期間內不得退伙。投資人在簽署合同前均應對此有所了解。
財產結算。返還財產是投資人退伙的最終目的，但實踐中也存在法院支持投資人退伙的訴求卻駁回其要求返還投資款的案例，理由是合伙企業尚未結算。退伙結算對于私募基金來說并不容易——投資尚未退出，基金可能并沒有足夠的現金返還給投資人，而投資標的也往往無法分割（尤其是股權基金）。如果沒有事先的約定，而確實不具備結算條件，很可能投資人退了伙，卻實際拿不到任何財產。因此，可以在基金合同中明確財產的結算時點、財產返還的方式（現金或實物）、救濟方案等。
2.基金清算
某合伙型基金投資人以基金管理人違規進行關聯方交易、惡意擴大基金債務為由，向基金及其管理人主張侵權責任，卻被法院以“基金尚未清算，損失無法確定”為由駁回。
與解除合同和退伙不同，無論清算是每一只基金必經的程序?；鹜顿Y順利退出、獲得豐厚回報，這樣的清算對于投資人和管理人來說當然是大團圓結局，但如果基金投資虧損，或者基金管理人不能忠誠、勤勉地履行職責，甚至惡意挪用基金財產，侵害投資人的利益，清算也可以成為投資人及時止損的途徑之一。然而，很多投資人在訂立基金合同時卻往往忽略了清算條款，以致想“算”卻“算不了”。
與契約型基金不同，合伙型基金和公司型基金具有實體組織形式，且在實踐中，基金管理人為了方便操作，通常都會預先設立若干“殼”，完成募集后再辦理工商變更手續。這種操作方式帶來的直接影響之一就是實體在工商層面的存續期一般都會大大長于基金運營的存續期。在基金合同對于清算的發生條件和程序沒有明確約定的情況下，就會出現基金運營期限已滿，但由于實體的存續期未滿，則無法啟動法定清算解散程序的情況，并且，在投資人無法采取退伙等方式退出時，沒有辦法啟動提前清算，只能眼睜睜看著基金財產一步步“縮水”。
無論是合伙還是公司，法律都賦予了投資人自由約定的權利，當事方可以預先約定清算的啟動條件、清算程序、財產變現和分配方式，以及清算人不能履行清算義務的救濟措施等，以避免完全依賴“事后合意”可能產生的不確定性風險。
情易變，法為綱。社會經濟行為不僅僅受到道德的約束，更多的還要依靠法律規制和調整。在實施投資行為前，不要只顧暢享美好未來，要先做好“分手”的預設，明晰權責，完善機制，才能“牽手”走完投資之路。如果遮遮掩掩，羞于開口，那么當投資風險出現時，就只能道一聲“等閑變卻故人心，卻道故人心易變”了。
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北京天雅資本投資管理有限公司（簡稱“天雅資本”）于2011年設立，注冊資本1500萬元。天雅資本是一家具有私募股權、創業投資資格（備案號P1070218）的私募基金管理人。當前管理的資產規模已超過3億元人民幣。
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